Hay pocas verdades categóricas en esta vida y así a bote pronto solo se me ocurren 3; que todos vamos a morir en algún momento, que si corres a coger el bus que está parado te cerrará la puerta en las narices y que las leyes de contratos públicos son los textos más complejos que se pueden encontrar en la literatura española. Y digo leyes en general porque son todas, de hecho, parece ser que el legislador se ha propuesto un reto consigo mismo que es el de complicar siempre esta norma un poco más que su versión anterior.
Y así hemos llegado a la actual, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sin duda la más compleja de todas. Al menos como digo, hasta que salga la siguiente. Y cruzaremos los dedos para que sea lo más tarde posible porque otra de las aficiones favoritas de nuestro legislador es aprobar una nueva Ley de Contratos cada vez que llueve en Galicia aproximadamente.
Tal es la complejidad de esta materia que el primer escollo ya lo encontramos en su asimétrico ámbito de aplicación, que aplica diferentes regímenes de contratación en función de la entidad ante la que nos encontremos. Y esto es lo que vamos a ver en este artículo. Incluso aunque creas que tienes claro este tema, te recomiendo encarecidamente que leas este artículo hasta el final porque vas a entender el art. 3 LCSP de una forma que nadie te había explicado.
Lo fácil aburre y lo complicado engancha por el reto, y por eso la contratación pública acabará siendo tu rama favorita del Derecho Administrativo.
EL AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS: LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
Son contratos del sector público (que no contratos administrativos) sometidos a la Ley de Contratos del Sector Público los contratos onerosos celebrados por un ente, organismo o entidad incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Hasta ahí de Perogrullo.
Y dichas entidades se recogen en su artículo 3, fácil. En concreto es el apartado primero de dicho artículo el que nos establece un listado que llega hasta la letra l) de todas las entidades que son consideradas sector público de acuerdo a la ley. Revísalo antes de continuar.
Sin embargo, y aquí comienzan los problemas, no todas esas entidades celebran el mismo tipo de contratos ni estos están sometidos al mismo régimen (público o privado) ni llevan una aplicación homogénea de la propia ley.
Así que para que no vuelvas a tener dudas del régimen a aplicar la próxima vez que te encuentres ante un contrato celebrado por una de estas entidades del sector público, te voy a explicar la clasificación de los 3 NIVELES.
NIVEL 1 – ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Las Administraciones Públicas son las únicas entidades a las que se aplica la LCSP en su totalidad (salvo los apartados concretos destinados al resto de niveles). Es decir, no hay que confundir AAPP con sector público, que es un concepto mucho más amplio.
Este nivel 1 está recogido en el art. 3.2 LCSP y nos dice que se consideran Administración Pública las siguientes entidades:
- Las Administraciones Territoriales (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla)
- Entidades gestoras de la Seguridad Social.
- Organismos autónomos (por ejemplo, el SEPE)
- Universidades Públicas
- Autoridades administrativas independientes (por ejemplo la CNMV)
- Las entidades de derecho público dependientes de cualquier AAPP que no tengan carácter industrial o mercantil y no se financien con ingresos de mercado.
Este listado, a priori meridiano, plantea como mínimo dos problemas en los que conviene pararse.
El primero de ellos, en lo referente a las entidades de derecho público que tienen consideración de Administración Pública ya que parece dejar en manos de cada una de ellas la labor de fijar su régimen de sujeción al ámbito de la LCSP.
Parece claro que las Entidades Públicas Empresariales constituidas al amparo de la LRJSP quedan excluidas de este NIVEL 1 – Administración Pública ya que, por definición, “se financian con ingresos de mercado” (art. 103 LRJSP).
En segundo lugar, a este listado debemos añadir otro tipo de entidades que si bien no son Administraciones Públicas, sí que tienen tal consideración cuando ejercen actividades de contratación y por tanto se les aplicará la Ley en su máxima expresión. Estos son los órganos de contratación competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo (DA. 44 LCSP).
CONSECUENCIAS DE SER NIVEL 1-ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La principal consecuencia que se deriva de la pertenencia este primer nivel es que estas entidades son las únicas que suscriben contratos administrativos. Y esto significa que dichos contratos se someterán a la LCSP en todas sus fases; preparación, adjudicación, efectos y extinción.
No obstante, cabe recordar que incluso estas entidades y en supuestos tasados excepcionales también pueden concluir contratos privados en ámbitos determinados como los servicios financieros, los de creación artística y los de suscripción a publicaciones periódicas y bases de datos.
La segunda consecuencia es que los contratos administrativos suponen que la Administración goza de una serie de prerrogativas o privilegios que no tienen el resto de entes del sector público. No estamos ante una relación entre iguales sino que la Administración se reserva sobre sus contratos la facultad de interpretarlos, resolver las dudas sobres su cumplimiento, modificarlos, suspender o acordar su resolución (Art. 190 LCSP).
Por último, los contratos que suscriben las entidades de NIVEL 1 son susceptibles de un recurso especial en materia de contratación previo a la vía judicial (art. 44 LCSP). No obstante, la posibilidad de este recurso también cabe ante los contratos de las entidades del NIVEL 2.
NIVEL 2 – PODERES ADJUDICADORES
Este segundo nivel aparece listado en el art. 3.3. LCSP y en él están incluidas las siguientes entidades:
- Todas las del NIVEL 1, Administraciones Públicas.
- Las fundaciones públicas
- Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social
- Las entidades del sector público que cumplan las 3 condiciones que establece la LCSP:
Primero: Que tengan personalidad jurídica propia.
Segundo: Que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
Tercero: Que estén financiados y/o controlados por un poder adjudicador. Este último requisito puede parecer algo confuso ya que viene a decir que un poder adjudicador esté controlado por otro poder adjudicador, pero por lo general lo que va a ocurrir en la práctica es que están controlados por una Administración Pública.
- Las asociaciones constituidas por las entidades anteriores.
De nuevo, para aclarar el listado anterior podemos sacar varias conclusiones.
En primer lugar, en este NIVEL 2 entran ya las entidades públicas empresariales estatales, que como organismos públicos que son tienen encomendadas actividades de interés general (“junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público” LRJSP).
Igualmente se incluyen aquí las Agencias Estatales o incluso entidades con personalidad jurídico privada como las Sociedades Mercantiles Estatales siempre y cuando estas no tengan carácter industrial o mercantil. Por ejemplo, Aragón TV, sociedad mercantil pública que presta servicio público audiovisual en la Comunidad Autónoma de Aragón.
La segunda conclusión a la que habrás podido llegar es que todas las Administraciones Públicas son poder adjudicador, pero no todo poder adjudicador es Administración Pública.
CONSECUENCIAS DE SER NIVEL 2-PODER ADJUDICADOR
No es objeto de este artículo hacer un análisis pormenorizado del régimen aplicable a cada contrato porque esto daría para rellenar 100 folios más, pero igual que hemos hecho con el NIVEL 1, podemos destacar 2 consecuencias principales de la celebración de un contrato por las entidades del NIVEL 2.
La primera de ellas es que en función de su importe estos contratos estarán sujetos a las normas comunitarias de acuerdo al art. 19 LCSP. Y es que este artículo establece que estarán sujetos a regulación armonizada los contratos típicos celebrados por un poder adjudicador que supere ciertos umbrales económicos.
La segunda, es que estos contratos serán administrativos cuando intervenga una Administración Pública de NIVEL 1 y privados en los demás casos del NIVEL 2.
Por ejemplo, una Fundación Pública (Nivel 2) siempre suscribirá contratos privados (sujetos o no a regulación armonizada en función de su importe) y estos se someterán en sus fases de preparación y adjudicación a la LCSP (arts. 317 a 320) y en sus fases de efectos, modificación y extinción al derecho privado (art. 319).
Igualmente, que un contrato sea privado implicará que en caso de que surja un litigio se sustanciará con carácter general por la jurisdicción civil frente a los contratos administrativos que lo harán ante la jurisdicción contenciosa. No obstante, nuevamente las fases de preparación y adjudicación por su carácter público, serán recurridas también ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo incluso en el caso de los contratos privados.
Por último, recordar que estos contratos suscritos por las entidades del NIVEL 2 también les será aplicable lo referente al recurso especial del artículo 44 LCSP.
NIVEL 3 – RESTO DE SECTOR PÚBLICO
El tercer y último nivel lo definimos por exclusión y agrupa los entes del sector público que no pertenecen al NIVEL 1 ni al NIVEL 2.
Aquí nos encontramos ya con las sociedades mercantiles de capital público dedicadas exclusivamente a actividades comerciales con ánimo de lucro como por ejemplo los Paradores Nacionales o los fondos carentes de personalidad jurídica (recordemos que uno de los requisitos para ser NIVEL 2 era tener personalidad jurídica propia).
CONSECUENCIAS DE SER NIVEL 3
Estas entidades siempre suscribirán contratos privados, nunca estarán sujetos a regulación armonizada, no cabra contra ellos recurso especial en materia de contratación y se rigen en todas sus fases por el derecho privado. Únicamente se les aplican 2 artículos de la LCSP que son el 321 y 322 que se limitan a establecer un mínimo normativo para la preparación y adjudicación de estos contratos.
