Vía de hecho y Desviación de poder en el Derecho Administrativo: Es hora de dejar de confundirlas

No me preguntes por qué pero es difícil encontrar a alguien que no haya confundido alguna vez estos dos conceptos jurídicos. Y es llamativo, porque en realidad se parecen como un huevo a una castaña más allá de constituir dos vicios en los que puede incurrir la Administración en el uso de sus potestades públicas. Lo que sí sé es que tras leer este artículo no vas a volver a hacerlo. Corto, sencillo y al pie te voy a explicar en qué consiste cada uno de ellos y las implicaciones que acarrean en el marco de un procedimiento administrativo.

LA VÍA DE HECHO

Comenzamos con el más grave de los dos. Tanto es así, que si la administración actúa en vía de hecho puede producir la nulidad de pleno derecho del acto administrativo que dicte.

Y así lo establece el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LPAC) cuando establece que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: “Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.

Y aquí tenemos la primera definición de vía de hecho o, mejor dicho, la única. Porque la realidad es que no encontraremos otra en la legislación administrativa básica.

Pero no te preocupes, para eso estamos aquí.

Definición

Una definición bastante precisa de vía de hecho sería toda actuación de la Administración realizada sin competencia o al margen del procedimiento administrativo. En palabras cristalinas, cuando la Administración actúa como le sale de los mismísimos.

Imagina que un día el Ayuntamiento de tu pueblo quiere construir un edificio municipal y decide expropiarte unos terrenos a la brava sin la previa declaración de utilidad pública, sin fijación de justiprecio y en definitiva saltándose a la torera todo el procedimiento administrativo que establece la LEF (Ley de expropiación forzosa).

O incluso siguiendo el procedimiento, y este caso es más frecuente de lo que crees, te acaban expropiando más terreno del que se había declarado de utilidad pública.

O en vez de resolver la expropiación tu Ayuntamiento, lo hace un organismo público carente de competencia para ello.

Pues en los tres supuestos anteriores estaríamos ante casos de vía de hecho, creo que va quedando más claro.

Regulación y defensa

A pesar de la falta de una regulación expresa como hemos adelantado al principio, sí que tenemos referencias en diferentes leyes administrativas.

En primer lugar, la LPAC ya nos indica en su art. 97 que las Administraciones deberán estar amparadas por una previa resolución que sirva de fundamento jurídico antes de iniciar cualquier actuación de ejecución material.

Y por otro lado tal como hemos estudiado, en su art. 47 prescribe la nulidad de pleno derecho tanto para los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente (salvo la incompetencia jerárquica) como para aquellos dictados sin la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo.

En segundo lugar, nos tenemos que ir a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA), la cual ya sí menciona expresamente el término vía de hecho. Y lo hace por un lado para incluir estas actuaciones entre las recurribles ante dicha jurisdicción y por otro para indicarnos la manera y plazos en los que debemos hacerlo.

Así pues, en su art. 30 en relación con el art. 46.1 nos indica que con carácter previo a la interposición del recurso contencioso podemos formular requerimiento a la Administración solicitando que cese en su actividad y que si en el plazo de 10 días no nos han hecho caso, podemos interponer directamente dicho recurso en un plazo igual de otros 10 días.

Esto es, requerimos al Ayuntamiento para que cese la ocupación de nuestros terrenos, transcurren 10 días desde nuestra solicitud sin que nos hagan caso, y tenemos un plazo de 10 días desde ese momento para interponer el recurso.

Pero ojo, porque este requerimiento de cesación es voluntario ya que el mismo artículo 46 nos permite interponer directamente el recurso contencioso administrativo en este caso concediéndonos un plazo de 20 días desde que se inició la actuación constitutiva de vía de hecho.

Por último, y como ya podemos imaginar al tratarse de un vicio de nulidad absoluto, es que si finalmente se declara la vía de hecho ya sea bien en vía administrativa o bien ante la jurisdicción contenciosa conllevará la restitución natural de la situación anterior y por lo general el resarcimiento de los daños que se hubieran podido causar al interesado.

Volviendo a nuestro ejemplo, se declarará la nulidad de la expropiación, te devolverían la propiedad de los terrenos y te indemnizarían por los perjuicios causados consecuencia la ocupación ilegal de los mismos.

LA DESVIACIÓN DE PODER

Nada tiene que ver con lo visto anteriormente la desviación de poder salvo el hecho de que es otro caso en que la Administración se “porta mal”.

Además, como ocurría con la vía de hecho tampoco tenemos una definición formal de la misma y en este caso nos encontramos con un concepto incluso más indeterminado a la hora de valorarlo.

Definición

Podemos definir la desviación de poder como la actuación de la Administración en ejercicio de sus competencias o potestades públicas para fines distintos de aquellos para los cuales la ley le otorgó dichas competencias o potestades, aun amparándose en la legalidad del acto.

Es decir, aquí a diferencia de la vía de hecho la Administración sí que actúa dentro de sus competencias y además lo hace siguiendo los procedimientos legales oportunos, pero sin embargo lo hace “desviándose” del camino marcado por la norma.

Dicen los de Marvel que un gran poder conlleva una gran responsabilidad, pues la Administración tiene grandes poderes (exorbitantes respecto al del resto de los mortales) y no puede utilizarlos para lo que le venga en gana.

Y en el fondo no se refiere a otra cosa la propia CE cuando establece en su art. 103.1 que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”, o cuando prohíbe expresamente la arbitrariedad de los poderes públicos en el art. 9.3.

En el mismo sentido, el art. 34.2 LPAC “prescribe que el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos.”

Supongamos que un alcalde tiene la competencia para aprobar o denegar licencias de construcción y un empresario solicita una licencia para el desarrollo de un proyecto comercial que cumple con todas las regulaciones y requisitos establecidos. Sin embargo, el alcalde decide aprobar la licencia no porque el proyecto cumpla con los requisitos legales y beneficie a la comunidad, sino porque el empresario es un amigo cercano suyo y le ha ofrecido un trato personal o beneficios financieros a cambio.

El alcalde está utilizando su autoridad para un interés personal y no en beneficio público, ya que el proyecto comercial no es adecuado para la ubicación y podría tener impactos negativos en el entorno. Podríamos estar por tanto ante una desviación de poder.

De hecho, aunque son conceptos diferentes, algunos casos más graves de desviación de poder podrían acabar constituyendo o mezclándose con un delito de prevaricación, pero ese es otro tema.

Regulación y defensa

Igual que ocurría con la vía de hecho, son dos leyes principales a las que debemos dirigirnos.

La primera de ellas, la LPAC. Pero en este caso no nos vamos al art. 47 sino al art. 48 ya que ahora no nos encontramos ante un vicio de nulidad de pleno derecho sino simplemente ante un posible vicio de anulabilidad.

Así lo establece el apartado primero cuando dice que “son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

Es decir, cualquier ciudadano (que tenga la consideración de interesado) puede acudir a la vía administrativa para recurrir un acto alegando que en su resolución se ha incurrido en desviación de poder. De todas formas, ya te adelanto que no vas a tener fácil demostrarlo.

Por otro lado, la LJCA ya en sede jurisdiccional también hace referencia expresa a este respecto. Y lo hace además en su art. 70 para establecer que deberá estimarse el recurso contencioso administrativo cuando al acto “incurriera en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Además, en su segundo párrafo este mismo artículo nos la define expresamente como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.”

No obstante, y como ya te adelantaba, la principal problemática que presenta la desviación de poder es su dificultad para probarla de forma fehaciente. Y es que la jurisprudencia indica en numerosas sentencias como la STS de  21 de octubre de 1988 que “la desviación de poder no ha de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y espaciosas interpretaciones del acto de autoridad sino en hechos concretos y es menester una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se ejercieron torcidamente”.

CONCLUSIONES

No voy a entretenerte más porque este artículo no pretende ser un trabajo de investigación para una tesis sino más bien una guía aclaratoria de dos conceptos algo abstractos. Así que vamos al grano.

Vía de hecho

• Actuación de un órgano público sin competencia orgánica para ello
• Actuación de un órgano público prescindiendo del procedimiento legalmente establecido
• Posibilidad de intimar la cesación de la actividad por parte de la Administración o acudir directamente a la vía jurisdiccional
• Consecuencia de la nulidad de pleno derecho del acto dictado en vía de hecho

Desviación de poder

• Actuación de un órgano público aparentemente ajustado a la legalidad y siguiendo el procedimiento legalmente establecido
• Dicha actuación persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador
• Para su demostración no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas
• Consecuencia de la anulabilidad del acto dictado en desviación de poder.

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