A estas alturas de la película no vamos a meternos a recordar el famoso artículo 1 del Código Civil, probablemente el primer artículo con el que se topa cualquier estudiante de Derecho nada más cruzar la puerta de la facultad.
La ley, la costumbre y los principios generales del derecho son las fuentes del ordenamiento jurídico –incluido por tanto el administrativo-. La primera es fuente primaria, las otras dos son fuente subsidiaria de primer y segundo grado respectivamente. No hay más que hablar.
Pero no me parecía de recibo llamar al blog –EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO- y no dedicarle al menos una entrada a este singular concepto jurídico. Y además tenía que ser la primera.
¿QUÉ ES EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO?
Hablamos de precedente administrativo cuando para un asunto que debe resolver la Administración Pública existe una previa actuación de la misma en un asunto similar.
Puede confundirse por sus similitudes con la costumbre y de hecho hay autores que lo enmarcan como un subtipo de esta. Sin embargo, hay notables diferencias entre ambas que nos obligan a desmarcarnos de esta posición. Veamos.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Incluso respecto de la costumbre como tal, a pesar de que como ya hemos recordado constituye fuente del Derecho por expresa disposición legal (Art.1.1 Cc), hay discrepancias sobre su validez en el Derecho Administrativo. Y es que al estar este sometido al principio de legalidad del art. 103 CE puede resultar difícil encajarlo con el uso del derecho consuetudinario ya que por definición es una fuente «no legal».
A pesar de lo anterior y aunque como decimos, la costumbre en el Derecho público no tiene el mismo peso ni certeza que en el privado, actualmente la doctrina administrativa y la jurisprudencia la acepta como fuente al menos mayoritariamente. Y no puede ser de otra manera pues aunque escasos, no faltan ejemplos de leyes administrativas que contienen remisiones expresas a la costumbre -costumbre praeter legem-, como es el caso del Concejo Abierto o el aprovechamiento y disfrute de bienes comunales.
Y QUÉ PASA CON EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
Por contra, y en lo que a nosotros nos interesa, no cabe ningún tipo de duda sobre el papel del precedente administrativo como fuente del Derecho: NO LO ES.
Para entenderlo tenemos primero que recordar que la costumbre se define como una conducta reiterada, generalizada y uniforme en un ámbito determinado con el convencimiento tanto del que la lleva a cabo como por los terceros que la observan de que dicha conducta tiene carácter obligatorio como si de una norma jurídica se tratase.
Por eso ceder el asiento del bus a la abuelita del bastón no es costumbre. Sería un mero uso de buena educación que si bien puede revestir esa nota de reiteración porque es algo habitual en nuestra sociedad, no cuenta con la «opinio iuris» de que efectivamente sea obligatorio que despegues la vista del móvil y le ofrezcas tu aposento a la señora ni esta puede exigirte legalmente que lo hagas.
Así, con esta definición ya podemos entender las diferencias principales entre ambas.
La reiteración de la práctica administrativa
En primer lugar, el precedente administrativo no requiere que la Administración lleve a cabo su conducta de una forma reiterada si no que basta con una única y previa resolución por parte de esta en un asunto análogo a otro que todavía está pendiente de resolver.
Es decir, basta con que una Administración adopte un determinado comportamiento en un procedimiento concreto para crear un precedente.
Imagina que una entidad municipal tiene la autoridad para emitir permisos de construcción en zonas residenciales y tu solicitas un permiso para construir una casa de tres pisos en una zona residencial que, según las regulaciones, solo permite edificaciones de dos.
La entidad municipal revisa tu solicitud y, después de un análisis detenido, te otorga el permiso para la construcción de la casa de tres pisos basándose en una serie de factores, como tu necesidad, la capacidad de la zona para soportar construcciones más altas y el impacto positivo que la nueva edificación tendría en la comunidad.
Esta decisión se convierte en un precedente administrativo y en futuros casos similares en que otros ciudadanos soliciten permisos para construcciones que excedan los límites de altura en zonas residenciales, la entidad municipal debería resolver en el mismo sentido siempre que se den los siguientes requisitos: identidad subjetiva (la misma Administración Pública) e identidad objetiva (mismo objeto y causa).
Y ojo, he dicho solo «debería» porque a diferencia de la costumbre, que es norma y por tanto obligatoria, el precedente no lo es o al menos no con la misma fuerza. Ahora te explico.
El carácter vinculante del precedente
La segunda gran diferencia y de acuerdo a lo que acabamos de ver, la fuerza vinculante de la costumbre procede de su naturaleza de fuente del Derecho en sí misma mientras que la posible fuerza del precedente, al no ser fuente, hay que buscarla en otras razones como son el principio de legalidad y los principios generales del derecho (dado que la Administración debe someterse plenamente a la ley y al Derecho, art.103.1 CE)
Para que me entiendas, si a ti en el caso anterior y atendidas tus circunstancias la Administración ha decidido concederte la dichosa licencia para que puedas construir tu edificio de tres pisitos, en caso de que yo solicite la misma licencia y en las mismas condiciones, la misma Administración debería concedérmela a mi también. En caso contrario podría estar vulnerando principios como el de igualdad ante la ley (14 CE), seguridad jurídica (9.3 CE), interdicción de la arbitrariedad o el de buena administración (10 CE).
Y es por esto que el art. 35.1.c) de la Ley 39/2015, impone a la Administración la obligación de motivar aquellos «actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes». Es decir, la Administración no queda vinculada por su actuación anterior pero sí que debe motivar cuando adopte un criterio diferente.
En nuestro ejemplo cabría la posibilidad que la Administración me deniegue la solicitud alegando que el precedente invocado es ilegal (recordemos que la normativa solo permitía la construcción de edificios hasta dos pisos) o simplemente motivando un cambio de criterio en atención a la concurrencia de factores de interés público que lo aconsejen. Y por tanto, la ausencia de dicha motivación podría acarrear un vicio de anulabilidad de acuerdo al art. 48 LPAC al que podría agarrarme yo para recurrir tal decisión.
CONCLUSIONES
Si después de leer todo lo anterior siguen quedándote dudas, es normal. La realidad es que ni siquiera la doctrina se pone de acuerdo y puedes encontrar autores defendiendo todas las posiciones posibles. Aún así voy a tratar de ordenar las ideas principales y mayoritariamente aceptadas.
1º. La costumbre es fuente del derecho aunque su papel es muy limitado en el Administrativo dada la fuerte positivización de este (la Administración está sometida al principio de legalidad).
2º. La costumbre requiere un cierto grado de reiteración o antigüedad mientras que basta un solo comportamiento por la Administración para crear precedente.
3º. La costumbre se crea a partir de un comportamiento de la sociedad (por lo general un grupo o colectivo concreto) mientras que el precedente única y exclusivamente depende del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta aquí es irrelevante.
4º. La costumbre requiere un elemento volitivo (opinio iuris sive necessitatis) en el que existe la convicción de que la conducta no es arbitraria sino que es realmente debida u obligatoria, mientras que cuando la Administración resuelve un caso concreto no tiene la intención ni pretensión de otorgar valor normativo a dicha decisión.
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