Hay pocas verdades categóricas en esta vida y así a bote pronto solo se me ocurren 3; que todos vamos a morir en algún momento, que si corres a coger el bus que está parado te cerrará la puerta en las narices y que las leyes de contratos públicos son los textos más complejos que se pueden encontrar en la literatura española. Y digo leyes en general porque son todas, de hecho, parece ser que el legislador se ha propuesto un reto consigo mismo que es el de complicar siempre esta norma un poco más que su versión anterior.

Y así hemos llegado a la actual, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sin duda la más compleja de todas. Al menos como digo, hasta que salga la siguiente. Y cruzaremos los dedos para que sea lo más tarde posible porque otra de las aficiones favoritas de nuestro legislador es aprobar una nueva Ley de Contratos cada vez que llueve en Galicia aproximadamente.

Tal es la complejidad de esta materia que el primer escollo ya lo encontramos en su asimétrico ámbito de aplicación, que aplica diferentes regímenes de contratación en función de la entidad ante la que nos encontremos. Y esto es lo que vamos a ver en este artículo. Incluso aunque creas que tienes claro este tema, te recomiendo encarecidamente que leas este artículo hasta el final porque vas a entender el art. 3 LCSP de una forma que nadie te había explicado.

Lo fácil aburre y lo complicado engancha por el reto, y por eso la contratación pública acabará siendo tu rama favorita del Derecho Administrativo.

El ámbito de aplicación de la Ley de Contratos: las entidades del sector público

Son contratos del sector público (que no contratos administrativos) sometidos a la Ley de Contratos del Sector Público los contratos onerosos celebrados por un ente, organismo o entidad incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Hasta ahí de Perogrullo.

Y dichas entidades se recogen en su artículo 3, fácil. En concreto es el apartado primero de dicho artículo el que nos establece un listado que llega hasta la letra l) de todas las entidades que son consideradas sector público de acuerdo a la ley. Revísalo antes de continuar.

Sin embargo, y aquí comienzan los problemas, no todas esas entidades celebran el mismo tipo de contratos ni estos están sometidos al mismo régimen (público o privado) ni llevan una aplicación homogénea de la propia ley.

Así que para que no vuelvas a tener dudas del régimen a aplicar la próxima vez que te encuentres ante un contrato celebrado por una de estas entidades del sector público, te voy a explicar la clasificación de los 3 NIVELES.

Nivel 1 — Administraciones Públicas

Las Administraciones Públicas son las entidades sometidas al régimen más intenso de la LCSP. Cuando celebran contratos administrativos, la Ley rige su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción. Es decir, no hay que confundir AAPP con sector público, que es un concepto mucho más amplio.

Este nivel 1 está recogido en el art. 3.2 LCSP y nos dice que se consideran Administración Pública las siguientes entidades:

• Las Administraciones Territoriales (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla)
• Entidades gestoras de la Seguridad Social.
• Organismos autónomos (por ejemplo, el SEPE)
• Universidades Públicas
• Autoridades administrativas independientes (por ejemplo la CNMV)
• Los consorcios y otras entidades de derecho público que cumplan los requisitos del art. 3.2.b LCSP: que reúnan las condiciones para ser poder adjudicador, estén vinculadas o dependan de una o varias Administraciones Públicas y no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.

Este listado, a priori meridiano, plantea como mínimo dos problemas en los que conviene pararse.

El primero de ellos aparece en las entidades de derecho público que pueden tener consideración de Administración Pública. Aquí no basta con mirar el nombre o la forma jurídica de la entidad: hay que comprobar si cumple los requisitos objetivos del art. 3.2.b LCSP y, en particular, si se financia mayoritariamente con ingresos de mercado. La propia Ley remite para esto al concepto de productor de mercado del Sistema Europeo de Cuentas.

Con las Entidades Públicas Empresariales hay que hilar un poco más fino. La LRJSP establece con carácter general que se financian con ingresos de mercado, aunque existen excepciones y regímenes específicos. Por tanto, no basta con saber que estamos ante una EPE para colocarla automáticamente en uno de los tres niveles: hay que comprobar si reúne los requisitos del art. 3.2.b LCSP y, en particular, cómo queda clasificada a efectos de financiación de mercado.

En segundo lugar, hay una serie de órganos e instituciones que no son como tal Administraciones Públicas, pero que a efectos de su forma de contratar reciben un tratamiento equivalente. Es el caso de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Así lo establece la DA 44.ª LCSP, que dispone que su contratación se ajuste a las normas previstas en la Ley para las Administraciones Públicas.

Consecuencias de ser Nivel 1 — Administración Pública

La principal consecuencia que se deriva de la pertenencia a este primer nivel es que estas entidades son las únicas que suscriben contratos administrativos. Y esto significa que dichos contratos se someterán a la LCSP en todas sus fases; preparación, adjudicación, efectos y extinción.

No obstante, cabe recordar que incluso estas entidades y en supuestos tasados excepcionales también pueden concluir contratos privados en ámbitos determinados como los servicios financieros, los de creación artística y los de suscripción a publicaciones periódicas y bases de datos.

La segunda consecuencia es que los contratos administrativos suponen que la Administración goza de una serie de prerrogativas o privilegios que no tienen el resto de entes del sector público. No estamos ante una relación entre iguales sino que la Administración se reserva sobre sus contratos la facultad de interpretarlos, resolver las dudas sobre su cumplimiento, modificarlos, suspender o acordar su resolución (Art. 190 LCSP).

Por último, determinados actos de contratación de las entidades de NIVEL 1 pueden ser susceptibles de recurso especial en materia de contratación cuando el contrato y la actuación encajen en los supuestos y umbrales del art. 44 LCSP. No es un recurso que quepa frente a cualquier contrato. Y esta posibilidad también alcanza a los restantes poderes adjudicadores del NIVEL 2 cuando se cumplen esos requisitos.

Nivel 2 — Poderes adjudicadores

Este segundo nivel aparece listado en el art. 3.3 LCSP y en él están incluidas las siguientes entidades:

• Todas las del NIVEL 1, Administraciones Públicas.
• Las fundaciones públicas
• Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social
• Las entidades del sector público que cumplan las 3 condiciones que establece la LCSP:

Primero: Que tengan personalidad jurídica propia.

Segundo: Que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

Tercero: Que estén financiadas y/o controladas por un poder adjudicador. Este último requisito puede parecer algo confuso ya que viene a decir que un poder adjudicador esté controlado por otro poder adjudicador, pero por lo general lo que va a ocurrir en la práctica es que están controlados por una Administración Pública.

• Las asociaciones constituidas por las entidades anteriores.

De nuevo, para aclarar el listado anterior podemos sacar varias conclusiones.

En primer lugar, en este NIVEL 2 pueden entrar entidades de derecho público que no sean Administración Pública pero sí cumplan los requisitos del art. 3.3.d LCSP. Eso ocurre con determinadas entidades públicas empresariales, pero no por el mero hecho de serlo: hay que aplicar los criterios del artículo 3 en cada caso.

Lo mismo vale para otras entidades del sector público. Las Agencias Estatales no deben meterse automáticamente en el NIVEL 2: como entidades de derecho público habrá que comprobar si encajan en el art. 3.2.b y, por tanto, pueden tener la condición de Administración Pública. Y una sociedad mercantil pública puede ser poder adjudicador si satisface necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y concurre el requisito de financiación o control del art. 3.3.d. Un ejemplo claro es Televisión Autonómica de Aragón, S.A.U. (Aragón TV), cuyos pliegos se identifican expresamente como poder adjudicador.

La segunda conclusión a la que habrás podido llegar es que todas las Administraciones Públicas son poder adjudicador, pero no todo poder adjudicador es Administración Pública.

Consecuencias de ser Nivel 2 — Poder adjudicador

No es objeto de este artículo hacer un análisis pormenorizado del régimen aplicable a cada contrato porque esto daría para rellenar 100 folios más, pero igual que hemos hecho con el NIVEL 1, podemos destacar 2 consecuencias principales de la celebración de un contrato por las entidades del NIVEL 2.

La primera de ellas es que en función de su importe estos contratos estarán sujetos a las normas comunitarias de acuerdo al art. 19 LCSP. Y es que este artículo establece que estarán sujetos a regulación armonizada los contratos típicos celebrados por un poder adjudicador que supere ciertos umbrales económicos.

La segunda, es que estos contratos serán administrativos cuando intervenga una Administración Pública de NIVEL 1 y privados en los demás casos del NIVEL 2.

Por ejemplo, una Fundación Pública que sea poder adjudicador y no Administración Pública suscribirá contratos privados (sujetos o no a regulación armonizada en función de su objeto e importe). Su preparación y adjudicación se rigen por el Título I del Libro III de la LCSP: el art. 317 para los contratos SARA y el art. 318 para la adjudicación de los no SARA. Sus efectos y extinción se rigen, como regla general, por el derecho privado, aunque el art. 319 LCSP mantiene aplicables determinadas reglas públicas.

Igualmente, que un contrato sea privado implicará que en caso de que surja un litigio se sustanciará con carácter general por la jurisdicción civil frente a los contratos administrativos que lo harán ante la jurisdicción contenciosa. No obstante, nuevamente las fases de preparación y adjudicación por su carácter público, serán recurridas también ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo incluso en el caso de los contratos privados.

Por último, recuerda que los contratos de los restantes poderes adjudicadores del NIVEL 2 también pueden quedar dentro del recurso especial del artículo 44 LCSP, siempre que se cumplan sus requisitos y umbrales.

Nivel 3 — Resto del sector público

El tercer y último nivel lo definimos por exclusión y agrupa los entes del sector público que no pertenecen al NIVEL 1 ni al NIVEL 2.

Aquí nos encontramos ya con las sociedades mercantiles de capital público que actúan en el mercado con carácter industrial o mercantil, como por ejemplo Paradores de Turismo de España, S.M.E., S.A., o con los fondos carentes de personalidad jurídica (recordemos que uno de los requisitos para ser NIVEL 2 era tener personalidad jurídica propia). Y también puede aparecer aquí, aunque resulte menos intuitivo, alguna entidad pública empresarial que no tenga la condición de poder adjudicador.

Consecuencias de ser Nivel 3

Estas entidades suscribirán contratos privados y, al no tener la condición de poder adjudicador, sus contratos no estarán sujetos a regulación armonizada ni cabe frente a ellos el recurso especial del art. 44 LCSP. Ahora bien, no significa que la LCSP desaparezca: la adjudicación se rige por el art. 321 y los efectos, modificación y extinción por el art. 322 y las normas de derecho privado que resulten aplicables. Además, las cuestiones relativas a preparación y adjudicación corresponden al orden contencioso-administrativo (art. 27.1.d), mientras que las relativas a efectos y extinción corresponden, con carácter general, al orden civil (art. 27.2.b).